Comment rédiger un accord de confidentialité (NDA) en droit français

Unilatéral ou réciproque ?

Un accord unilatéral protège une seule partie émettrice : c'est le schéma habituel lorsque vous présentez un projet à un investisseur ou remettez un cahier des charges à un prestataire. Un accord réciproque protège les deux parties et s'impose lorsque deux entreprises explorent un partenariat et que chacune communiquera des informations sensibles.

Choisissez le sens qui correspond à la réalité des échanges. Un accord unilatéral signé par une partie qui, en pratique, communiquera elle aussi des informations la laisse sans protection.

Définir soigneusement les informations confidentielles

La définition est le cœur de l'accord. Trop étroite, elle laisse échapper de véritables secrets ; trop large, elle peut être écartée par le juge. La pratique consiste à viser les informations communiquées sous quelque forme que ce soit (écrite, orale, électronique) dans le cadre de l'objet, qu'elles soient ou non identifiées comme confidentielles, notamment les informations commerciales, financières, techniques, les savoir-faire, les données clients et les stratégies d'entreprise.

Associez toujours à cette définition une liste d'exceptions : les informations tombées dans le domaine public sans faute du destinataire, déjà connues de lui, obtenues licitement d'un tiers ou dont la divulgation est exigée par la loi ne peuvent être verrouillées.

Le secret des affaires : une protection distincte (L. 151-1)

Les articles L. 151-1 et suivants du Code de commerce protègent le secret des affaires — une information secrète, ayant une valeur commerciale du fait de ce caractère, et faisant l'objet de mesures de protection raisonnables. Cette protection légale existe indépendamment du contrat et dure aussi longtemps que l'information conserve son caractère secret.

Un accord bien rédigé prévoit que les informations constituant un secret des affaires demeurent protégées au-delà de la durée contractuelle fixée, aussi longtemps qu'elles en conservent le caractère, afin que la stipulation d'une durée ne raccourcisse pas involontairement cette protection.

Fixer la durée

La plupart des accords commerciaux prévoient une durée de confidentialité de un à cinq ans à compter de la signature, y compris en cas d'interruption des discussions. La durée doit être proportionnée à la sensibilité des informations et à l'objet des échanges.

Réservez expressément le sort du secret des affaires : la durée fixée s'applique aux informations ordinaires, tandis que les secrets d'affaires restent protégés sans limite tant qu'ils conservent leur caractère, par exception à cette durée.

Restitution ou destruction des supports

À la cessation des discussions ou sur première demande écrite de la partie émettrice, le destinataire doit restituer ou détruire l'ensemble des supports contenant des informations confidentielles, copies, notes et extraits compris, et en attester par écrit.

Prévoyez une réserve pour les copies dont la conservation est imposée par la loi ou la réglementation : elles peuvent être conservées mais demeurent soumises aux obligations de confidentialité de l'accord.

1. 1.Déterminez le sens de l'accord : unilatéral ou réciproque, selon qui communique réellement des informations.
2. 2.Rédigez une définition claire des informations confidentielles, assortie de ses exceptions.
3. 3.Fixez une durée (1 à 5 ans) et réservez le secret des affaires (L. 151-1) sans limite de durée.
4. 4.Ajoutez les obligations de restitution ou de destruction des supports.
5. 5.Le cas échéant, insérez une clause pénale (article 1231-5 du Code civil) et prévoyez le sort des données personnelles (RGPD).
6. 6.Faites signer et dater les deux parties, et conservez un exemplaire original.

Sécuriser la sanction : la clause pénale

Pour dissuader les manquements et faciliter l'indemnisation, l'accord peut prévoir une clause pénale au sens de l'article 1231-5 du Code civil : une indemnité forfaitaire due par violation constatée, sans préjudice de la réparation d'un préjudice complémentaire.

Gardez à l'esprit que le juge peut, en vertu du même article, modérer ou augmenter le montant convenu s'il est manifestement excessif ou dérisoire : fixez donc un montant crédible au regard de l'enjeu réel des informations protégées.